BAFÔMETRO: SOU OBRIGADO A REALIZAR? QUAIS AS CONSEQUÊNCIA NA RECUSA?

1. INTRODUÇÃO

Desde a edição da Lei 11.705/2008, que ficou conhecida no panorama nacional como “Lei Seca”, diversos foram os impasses entre as autoridades policiais responsáveis pela fiscalização e os motoristas infratores quanto a obrigação de se submeter ao teste do bafômetro.

De um lado os defensores do direito a não auto-incriminação defendem que o Estado não poder impor uma conduta na qual o sujeito atribua a si próprio uma penalidade. De outro os defensores de um trânsito seguro, que se socorrem aos índices alarmantes de acidentes com vítimas fatais decorrentes do uso de álcool.

Neste impasse, você é ou não obrigado a efetuar o teste do bafômetro?

2. FUNDAMENTO LEGAL DO TESTE DE ALCOOLEMIA

Antes de qualquer coisa, há que se ressaltar que existem dois efeitos legais em se constatando a alcoolemia, cada qual com sua gradação e consequência: um, de cunho administrativo, previsto no art. 275, combinado com o art. 165, ambos do Código de Trânsito Brasileiro (CTB), e outro, de cunho penal, prevista no art. 306 do CTB.

Administrativo Penal
art. 275 c/c art. 165 art. 306

Verifica-se da simples leitura dos artigos que ambas as modalidades exigem a demonstração da concentração acima do limite legalmente previsto. A diferença, criadora de toda a discórdia, estava na forma de se provar.

2.1. PENALIDADE ADMINISTRATIVA

Em relação a penalidade administrativa, desde a Lei 11.705/2008 já havia previsão expressa quanto às consequências pela recusa na realização do teste. É o que previa a nova redação do art. 277, do CTB, in verbis:

Art. 277. Todo condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de dirigir sob a influência de álcool será submetido a testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro exame que, por meios técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado

§ 2º A infração prevista no art. 165 deste Código poderá ser caracterizada pelo agente de trânsito mediante a obtenção de outras provas em direito admitidas, acerca dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor apresentados pelo condutor.

§ 3º Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo.

A penalidade, por sua vez era:

Art. 165. Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência:

Infração - gravíssima;

Penalidade - multa (cinco vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses;

Medida Administrativa - retenção do veículo até a apresentação de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitação.

A Lei 12.760/2012, alterou o §2º do art. 277, ampliando-se as formas de prova da alcoolemia, ao trazer a previsão de que;

§ 2º A infração prevista no art. 165 também poderá ser caracterizada mediante imagem, vídeo, constatação de sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora ou produção de quaisquer outras provas em direito admitidas.

Também houve alteração nas penalidades aplicadas, passando de 05 para 10 vezes o valor da multa e na forma da retenção do veículo que passou a seguir o previsto no § 4º do art. 270, do CTB.

Mais recentemente, ainda, houve a promulgação da Lei 13.281/2016, que entrou em vigor pleno em novembro de 2016, introduzindo uma penalidade específica para os casos de recusa. Veja-se:

Art. 165-A. Recusar-se a ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa, na forma estabelecida pelo art. 277

Infração – gravíssima

Penalidade - multa (dez vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses;

Medida administrativa - recolhimento do documento de habilitação e retenção do veículo, observado o disposto no § 4º do art. 270.

Parágrafo único. Aplica-se em dobro a multa prevista no caput em caso de reincidência no período de até 12 (doze) meses

Note que essa multa é autônoma e aplica-se em concomitância com a multa do art. 165. Assim, havendo a recusa e constatada a embriaguez por qualquer outro meio, serão duas multas de 10 vezes.

Posto isto, a recusa da realização do bafômetro, para âmbito administrativo, não é possível, e terá como consequência:

 

1. Prova da alcoolemia por qualquer meio disponível e admitido em direito, inclusive mediante imagem, vídeo, constatação de sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora.

2. Constada a alcoolemia pelo agente será aplicada a penalidade do art. 165, do CTB

3. A recusa acarretará a aplicação das penas do art. 165-A, do CTB.

2.2. PENALIDADE CRIMINAL

Em relação a penalidade criminal, esta criou uma discórdia no âmbito jurídico.

Isso decorria da previsão do art. 306 da Lei 11.705/2006 que não disciplinava, como fez com a pena administrativa, a forma de comprovação da concentração. Confira-se:

Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência:

Parágrafo único. O Poder Executivo federal estipulará a equivalência entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo.

Obviamente que os motoristas alcoolizados passaram a se negar a realizar o teste, tendo como fundamento o famigerado “não se auto incriminar””, ou, como é conhecido no âmbito jurídico, no princípio nemo tenetur se detegere.

De fato, o direito de não produzir prova contra si mesmo é de importância impar no direito criminal e possui força internacional, com base no art. 8º, §2º, alínea “g”, do Pacto de San José da Costa Rica, segundo o qual a pessoa tem o direito de "não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada". Tal pacto ingressou em nosso ordenamento com força supralegal, ou seja, sua força normativa situa-se entre as leis e a Constituição.

Em âmbito nacional, não existe previsão constitucional específica e expressa, como no citado Pacto, mas a “não autoincriminação” extrai-se da exegese do art. 5º LXIII de nossa Carta.

Além disso a obrigação na realização do teste, ainda que houve previsão no CTB, entraria em conflito com a lei 9.455/97, que na alínea “a”, do inciso I, de seu art. 1° prevê que coação que vise obrigar outrem a se confessar é ilícita e configurará crime de tortura.

Tal tese chegou a ser analisada pelo STJ em duas oportunidades, ambas sob o rito dos Recursos Repetitivos: Primeiro, em sede do Recurso Especial nº 1111566/DF no qual se firmou a seguinte tese:

O indivíduo não pode ser compelido a colaborar com os referidos testes do 'bafômetro' ou do exame de sangue, em respeito ao princípio segundo o qual ninguém é obrigado a se autoincriminar (nemo tenetur se detegere).

Posteriormente, em sede do Recurso Especial nº 1111566/DF, a seguinte tese foi definida:

O tipo penal do art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro é formado, entre outros, por um elemento objetivo, de natureza exata, que não permite a aplicação de critérios subjetivos de interpretação, qual seja, o índice de 6 decigramas de álcool por litro de sangue. O grau de embriaguez é elementar objetiva do tipo, não configurando a conduta típica o exercício da atividade em qualquer outra concentração inferior àquela determinada pela lei, emanada do Congresso Nacional. O decreto regulamentador, podendo elencar quaisquer meios de prova que considerasse hábeis à tipicidade da conduta, tratou especificamente de 2 (dois) exames por métodos técnicos e científicos que poderiam ser realizados em aparelhos homologados pelo CONTRAN, quais sejam, o exame de sangue e o etilômetro.

Destes dois entendimentos firmados pelo STJ ficou sedimentado 1) que o estado de embriaguez por condutor de veículo automotor terrestre somente pode ser constatado por prova técnica, através do uso de etilômetro ("bafômetro") ou exame de sangue e 2) que o indivíduo não estaria obrigado a realizar a prova técnica.

Tal entendimento tornava quase que impossível a criminalização das condutas, pela ausência e meios de demonstrar a subsunção do fato à norma.

Ocorre que a Lei 12.706/2012, ciente da dificuldade prática da demonstração da concentração de álcool, alterou o art. 306, do CTB passando a prever como crime não mais a concentração e sim a alteração da capacidade. Confira-se:

Art. 306. Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência

Além disso criou-se uma “válvula de escape” para as recusas imotivadas dos infratores, ao acrescentar o § 2º ao art. 306 com o seguinte teor:

§ 2º A verificação do disposto neste artigo poderá ser obtida mediante teste de alcoolemia, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito à contraprova.

Desta forma, no âmbito penal, temos as seguintes constatações:

1. Até 20 de dezembro de 2012 a recusa ao teste do bafômetro era direito do indivíduo, cuja consequência era a impossibilidade do reconhecimento da infração do art. 306, do CTB.

2. A partir de 20 de dezembro de 2012 a recusa ao teste continua sendo direito do indivíduo, mas o crime pode ser provado por outros meios, já que a conduta passou a ser a condução com capacidade psicomotora alterada, muito mais facilmente comprovada.

Questão importante de se frisar, e aparentemente antagônica aos anseios da Lei, é que a pessoa pode ter uma concentração de álcool diferente de zero e ainda assim não ocorrer crime, desde que não haja alteração psicomotora aparente, já que a Lei não define qual grau de alteração deverá ser considerada.

Ressalte-se, por fim que a Lei 13.281/2016 trouxe uma hipótese específica de pena alternativa para o caso de embriagues, não mais se aplicando a previsão do art. 44 do Código Penal:

Art. 312-A. Para os crimes relacionados nos arts. 302 a 312 deste Código, nas situações em que o juiz aplicar a substituição de pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, esta deverá ser de prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, em uma das seguintes atividades:

I - trabalho, aos fins de semana, em equipes de resgate dos corpos de bombeiros e em outras unidades móveis especializadas no atendimento a vítimas de trânsito;

II - trabalho em unidades de pronto-socorro de hospitais da rede pública que recebem vítimas de acidente de trânsito e politraumatizados;

III - trabalho em clínicas ou instituições especializadas na recuperação de acidentados de trânsito;

IV - outras atividades relacionadas ao resgate, atendimento e recuperação de vítimas de acidentes de trânsito.

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