A POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO DE DÉBITOS FISCAIS COM CRÉDITOS ORIUNDOS DE PRECATÓRIOS

1. INTRODUÇÃO

O Estado certamente é um dos maiores devedores mas também é um dos maiores credores existentes.

De um lado, inúmeras são as execuções fiscais existentes que tramitam no Poder Judiciário, todas com os benefícios da Lei de Execuções Fiscais, como impossibilidade de embargos sem garantia da execução ou simplicidade da ação inicial, que tentam cobrar do cidadão aquilo que o fisco entende devido.

Do outro o moroso procedimento de pagamento de débitos pela fazenda pública, que, retirando a hipótese de Requisição de Pequeno Valor, é adimplido pela longa e interminável ordem cronológica dos precatórios, com sua inexistente previsão para pagamento.

Por que, então, não unir a agilidade da execução fiscal com a morosidade dos precatórios e permitir um caminho mais ágil para que o credor receba do estado, que por sua vez receberá de seu credor? Tal meio, em verdade já existe: a compensação.


2. FUNDAMENTO DA COMPENSAÇÃO

A questão posta em tela tem origem constitucional, decorrente da aplicação do art. 78 do ADCT c/c regra prevista no art. 170, do Código Tributário Nacional, que assim define:

Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública.

Verifica-se, assim, uma vez editada lei regulamentada a questão, que é um direito do devedor de ver adimplido o seu débito tributário por meio da compensação de crédito contra a fazenda. Neste sentido:

DIREITO TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO: O DIREITO PREVISTO NO ART. 170 DO CTN É CONSTITUCIONAL, CABENDO À FAZENDA PÚBLICA APENAS REGRAR A FORMA DE SUA EFETIVAÇÃO. É da Constituição Federal, e não de lei infraconstitucional, que decorre o direito, assentado no art. 156, II, do Código Tributário Nacional, de o sujeito passivo (devedor) extinguir, por compensação (encontro de contas), seus débitos tributários, utilizando, para tanto, créditos seus, líquidos e certos, de qualquer natureza, junto à mesma Fazenda Pública, cabendo a esta última, nos termos do art. 170 do mesmo Código, regrar, mediante lei, a forma de sua efetivação, de tal forma que, não a editando, será então suficiente, para a quitação recíproca dos débitos, simples provocação, administrativa ou judicial, nesse sentido, do devedor interessado. DECISÃO: NEGARAM PROVIMENTO AO APELO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70014168033, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Roque Joaquim Volkweiss, Julgado em 19/04/2006


2.1. A COMPENSAÇÃO NA PRÁTICA

À título de exemplo, trago a Lei Municipal n° 1.066/2014, regulamentada pelo Decreto 4.733/2014, ambos do município de Rio Branco do Sul, cuja tramitação do projeto tive a oportunidade de participar, enquanto Procurador Jurídico da Câmara Municipal, que autorizou a compensação de débitos tributários e não tributários por meio de precatório, conforme se depreende de seu art. 3º:

Art. 3º A transação será efetuada mediante o recebimento de dinheiro, precatórios de qualquer natureza, bens, serviços e materiais, para quitação de débitos não tributários para a extinção de litígio judiciais e administrativos, e consequente extinção de crédito do Tesouro Municipal.

De fato, atendendo-se as disposições do art. 170, do CTN, o Decreto que regulamentou a Lei Municipal elencou os seguintes requisitos para a utilização do precatório, conforme se depreende de seu art. 3º, §7º:

§ 7º Quando para a extinção de litígio judiciais e administrativos, e consequente extinção de crédito do Tesouro Municipal, forem oferecido precatórios, de qualquer natureza, emitidos contra a Fazenda Pública Municipal, Estadual ou Federal e suas autarquias, pendentes de pagamento, serão observadas as seguintes normas:

I - O precatório, para fins de transação, deverá ser expedido, processado e registrado pelo Tribunal competente, não podendo sobre aquele haver pendência de recurso judicial, com efeito suspensivo, em favor da respectiva Fazenda.

II - O precatório terá o seu valor atualizado monetariamente e com a incidência de juros até a data da efetiva transação, respeitando-se os critérios da sentença judicial.

III - O precatório, a critério de seu titular, poderá ser cedido, integral ou parcialmente.

IV - Após a transação e utilização do precatório, seja total ou parcial, a Fazenda Municipal oficiará ao Presidente do Tribunal competente comunicando a quitação (total ou parcial) do precatório.

§ 8º Se o valor dos precatórios, bens, serviços e materiais oferecidos em pagamento, for inferior ao crédito do Município, caberá ao devedor completar o pagamento em dinheiro, de uma só vez ou em até 12 (doze) parcelas mensais, com parcela mínima de R$ 500,00 (quinhentos reais).

Neste sentido, a jurisprudência vem autorizando a compensação de precatórios com débitos junto à fazenda pública. Vejamos:

Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciário do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à fazenda pública. 2. o acórdão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal --- Estado do Rio Grande do Sul --- e o devedor do crédito oponível --- a autarquia previdenciária.

3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Alem disso, a constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório para o pagamento de tributo resulta da própria lei [artigo 78, caput e § 2º, da CB/88].

4. Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzida pela EC 30, de 2002. I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de créditos tributários judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzida pela EC 30, de 2000. II. – ADI julgada improcedente.”

Por extremamente elucidativa segue a decisão proferida, no dia 01 de dezembro de 2010, pelo Ilustre Magistrado Ronaldo Friginini, da 1ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo, no processo nº 0034440-14.2010.8.26.0053 (053.10.034440-5):

OURO FINO INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA., qualificada nos autos, impetrou o presente MANDADO DE SEGURANÇA em face de ato do Sr. SUPERINTENDENTE DA ARRECADAÇÃO ESTADUAL DO ESTADO DE SÃO PAULO, na forma em que é representado, argumentando, em apertada síntese, ser cessionária de precatórios alimentares especificados a fls. 3/4 e desse negócio jurídico deu conhecimento a autoridade coatora, solicitando a compensação com débito de ICMS que possui com o fisco estadual, o que lhe foi negado, de sorte que pretende o comando judicial para atendimento de seu direito. Sustenta a possibilidade jurídica da cessão de créditos pendentes de pagamento por parte do Poder Público inclusive os de caráter alimentar, já que se trata - a cessão - de ato jurídico perfeito e amparado legalmente, podendo utilizá-lo em compensação de tributos, na forma do art. 78 do ADTC, até porque o crédito alimentar, com a cessão, perde aquele caráter. Espera, assim, a concessão da segurança para o fim de ver efetuada a compensação do débito tributário apontado. À causa atribuiu o valor de R$507.640,54 e encartou documentos na inicial. A liminar foi deferida (fls. 162), contra a qual foi manejado recurso de agravo de instrumento. Nas informações, a digna autoridade coatora defende a denegação da segurança, haja vista que os créditos alimentares não são passíveis de compensação nos termos do art. 78 do ADCT, nem do art. 170 do Código Tributário Nacional. Com a resposta vieram documentos. O Ministério Público opinou pela denegação da segurança. Relatei. DECIDO. 1- A questão central da presente demanda é saber sobre a possibilidade ou não da utilização de cessão de direitos decorrentes de precatórios alimentares para efeito de compensação com débitos tributários de terceiro. 2- O art. 100 da Constituição Federal, na redação que lhe deu a Emenda Constitucional nº 30/2000, apesar de regulamentar a expedição e pagamento de precatórios, comuns e alimentares, nada disse a respeito de compensação dos créditos com débitos para com o Poder Público, matéria tratada no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) onde, pelo artigo 78, assim ficou manifesto: Ressalvados os créditos definidos em lei como de pequeno valor, os de natureza alimentícia, os de que trata o art. 33 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e suas complementações e os que já tiverem os seus respectivos recursos liberados ou depositados em juízo, os precatórios pendentes na data de promulgação desta Emenda e os que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999 serão liquidados pelo seu valor real, em moeda corrente, acrescido de juros legais, em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de dez anos, permitida a cessão dos créditos. § 1º - É permitida a decomposição de parcelas, a critério do credor. § 2º - As prestações anuais a que se refere o caput deste artigo terão, se não liquidadas até o final do exercício a que se referem, poder liberatório do pagamento de tributos da entidade devedora. Por conta dessa disposição desenvolveu-se a idéia de que a cessão de créditos oriundos de precatórios alimentares não poderia ser utilizada como pagamento de tributos devidos ao erário agregando também o argumento de que era necessária a existência de lei autorizadora, em função do disposto no artigo 170 do Código Tributário Nacional no sentido que a lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública. 3- Os dispositivos constitucionais antes mencionados receberam nova alteração por força da Emenda Constitucional 62/2009, acrescentando-se outros parágrafos ao art. 100 da Constituição Federal, dos quais destaca-se os que interessam ao julgamento deste caso: § 9º No momento da expedição dos precatórios, independentemente de regulamentação, deles deverá ser abatido, a título de compensação, valor correspondente aos débitos líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa e constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora, incluídas parcelas vincendas de parcelamentos, ressalvados aqueles cuja execução esteja suspensa em virtude de contestação administrativa ou judicial. § 10. Antes da expedição dos precatórios, o Tribunal solicitará à Fazenda Pública devedora, para resposta em até 30 (trinta) dias, sob pena de perda do direito de abatimento, informação sobre os débitos que preencham as condições estabelecidas no § 9º, para os fins nele previstos. § 13. O credor poderá ceder, total ou parcialmente, seus créditos em precatórios a terceiros, independentemente da concordância do devedor, não se aplicando ao cessionário o disposto nos §§ 2º e 3º. Já se percebe, ainda que em análise superficial, a possibilidade da cessão de crédito de precatórios, independentemente da qualidade, seja alimentar ou não, isto porque a ausência anterior de disposição expressa no corpo ordinário da Constituição Federal deu lugar a autorização legal por excelência, tornando concreta a possibilidade inserida no art. 170 do Código Tributário Nacional. Quando a Constituição diz no § 13 do art. 100 que o credor poderá ceder, total ou parcialmente, seus créditos em precatórios a terceiros não faz qualquer distinção sobre a qualidade deles (credor ou créditos), de modo a atingir toda a generalidade de pessoas (jurídicas e físicas) que possuem ativos a receber do Poder Público. Assim, sem sombra de dúvida, os créditos de natureza alimentar inserem-se na possibilidade de compensação com débitos fiscais. Tanto é verdade que a parte final do mesmo parágrafo faz remissão a outros dois (2º e 3º), os quais tratam tão somente da possibilidade de recebimento prioritário, seja porque estão representados por aqueles de natureza alimentícia, cujos titulares sejam idosos (o que, diga-se de passagem, representa a grande maioria deles) ou gravemente doentes, seja porque são aqueles definidos como de pequeno valor. A propósito, eis a redação desses textos normativos: § 2º Os débitos de natureza alimentícia cujos titulares tenham 60 (sessenta) anos de idade ou mais na data de expedição do precatório, ou sejam portadores de doença grave, definidos na forma da lei, serão pagos com preferência sobre todos os demais débitos, até o valor equivalente ao triplo do fixado em lei para os fins do disposto no § 3º deste artigo, admitido o fracionamento para essa finalidade, sendo que o restante será pago na ordem cronológica de apresentação do precatório. § 3º O disposto no caput deste artigo relativamente à expedição de precatórios não se aplica aos pagamentos de obrigações definidas em leis como de pequeno valor que as Fazendas referidas devam fazer em virtude de sentença judicial transitada em julgado. Essa prioridade concedida pela Constituição, consoante se vê da parte final do § 13 do art. 100, desaparece por completo com a transferência de propriedade do crédito e não beneficia o cessionário, seja ele pessoa jurídica ou física. Vale dizer, cedido o crédito, a prioridade no recebimento ou a forma diferenciada de pagamento não mais tem lugar, submetendo-se o cessionário à regra geral de pagamento (ordem cronológica). 4- Embora a modificação trazida pela EC 62/2009 produza efeitos apenas a partir de sua vigência, notadamente quanto a dispensabilidade da concordância do credor (Fazenda Pública), esse mesmo benefício foi estendido às demais cessões e compensações anteriores, por força do disposto nos arts. 5º e 6º daquela Emenda Constituicional, in verbis: Art. 5º Ficam convalidadas todas as cessões de precatórios efetuadas antes da promulgação desta Emenda Constitucional, independentemente da concordância da entidade devedora. Art. 6º Ficam também convalidadas todas as compensações de precatórios com tributos vencidos até 31 de outubro de 2009 da entidade devedora, efetuadas na forma do disposto no § 2º do art. 78 do ADCT, realizadas antes da promulgação desta Emenda Constitucional. Assim, a única exigência feita ao cessionário é a comunicação da cessão ao Tribunal de origem e à entidade devedora, nos termos do § 14 do art. 100: § 14. A cessão de precatórios somente produzirá efeitos após comunicação, por meio de petição protocolizada, ao tribunal de origem e à entidade devedora. 5- Nem é possível argumentar para desfavor da autora com a possibilidade de existência de débito perante a Fazenda Pública por parte do credor originário, pois mesmo nessa hipótese não existe impedimento algum para a cessão do crédito, uma vez que, nos termos dos §§ 9º e 10 do art. 100 antes transcrito, incumbe à Fazenda Pública informar o débito existente antes da expedição do precatório ou da requisição, a fim de que seja efetuada a compensação da dívida do credor originário, pedindo-se depois o pagamento unicamente do valor líquido devido, se existente. Apenas para espancar dúvida, isto não representa dizer que, não tendo sido feita a comunicação do débito do credor originário (§ 10), fique a Fazenda sem o direito de reter o valor do débito correspondente, o que pode ser feito posteriormente no momento em que o cessionário requerer a compensação. Portanto, havendo ainda crédito, a sua cessão a terceiro não encontra obstáculo algum no ordenamento vigente. 6- Merece ponderar, ainda, que a aplicabilidade do art. 78, § 2º do ADCT não pode ir além do que ali foi realmente tratado, isto é, o parcelamento em prestações anuais, no prazo de dez anos. De fato, o que o art. 6º da EC 62/2009 fez foi ratificar as anteriores cessões ocorridas até a data de sua promulgação, uma vez que aquela disposição (art. 78) representa texto normativo extraordinário e transitório, não podendo ter o valor além do caráter para o qual ele existe, ou seja, a transitoriedade de uma existência breve. Para aqueles que o utilizavam para afastar a possibilidade de cessão do crédito alimentar, sua pertinência (art. 78 caput) agora, bem é de ver, não é tão extensa por conta do disposto no § 13 do art. 100 da Constituição porque, repita-se, no corpo ordinário da Carta de Ordem foi inserida a possibilidade de cessão de créditos de forma generalizada. Este é o dispositivo com vida perene e não aquele outro. Não pode haver supremacia de um texto transitório com outro figurante na parte ordinária da norma. Realmente, as normas das Disposições Transitórias fazem parte integrante da Constituição. Tendo sido elaboradas e promulgadas pelo constituinte, revestem-se do mesmo valor jurídico da parte permanente da Constituição. Mas seu caráter transitório indica que regulam situações individuais e específicas, de sorte que, uma vez aplicadas, e esgotados os interesses regulados, exaurem-se, perdendo a razão de ser, pelo desaparecimento do objeto cogitado, não tendo, pois, aplicação no futuro (JOSÉ AFONSO DA SILVA, Comentário Contextual à Constituição, Malheiros, 3ª ed., 2007, p. 889). Bem se percebe, destarte, que o art. 78 e seus parágrafos vigem apenas casuisticamente, não servindo para monitorar hipóteses de caráter geral, como é a possibilidade de cessão dos créditos, ainda que vincendos. A única ressalva, portanto, é que a compensação dar-se-á somente após o decurso do prazo concedido ao Poder Público para efetuar o pagamento de seu débito. De qualquer modo, uma melhor interpretação do art. 78 do ADCT revela que a exclusão, dentre outros, do crédito de natureza alimentícia serviu unicamente para impedir o seu parcelamento e não a sua cessão. Como ensina JOSÉ AFONSO DA SILVA (ob. cit., p. 525), ao tratar do art. 100 da Constituição Federal: A cláusula 'exceção dos créditos de natureza alimentícia' tem dois significados. Um que decorre do caput do art. 100, em que ela quer dizer que seu pagamento não fica sujeito à ordem geral e ordinária ali mesmo indicada, pois, como se viu antes, esses créditos devem ser liquidados em uma ordem cronológica especial, compreensiva apenas deles. Outro significado provém do disposto no art. 33, reafirmado no art. 78, ambos do ADCT, para excepcioná-los do processo de parcelamento ali autorizado. 7- Daquele dispositivo, não há dúvida, possui valor jurídico o seu § 2º quando afirma que se o débito não for liquidado no prazo estipulado (até o final do exercício a que se refere), terá valor liberatório do pagamento de tributos da entidade devedora. Ora, como se sabe e os autos demonstram, não houve pagamento do crédito alimentar (fls. 60), de modo que, feita a sua cessão como largamente permitido pela Constituição, deve a entidade devedora recebê-lo como liberação de débito fiscal, como inicialmente pretendido. Impedir a cessão de crédito alimentar para efeito de compensação equivale a penalizar ainda mais o credor quando um outro, comum, pode fazê-lo tranquilamente e auferir, na medida do negócio bilateral, o rendimento que lhe aprouver. Não se pode esquecer que a cessão de crédito não é negócio constitucional, mas que interessa ao direito civil, nos termos do que dispõem os arts. 286 a 298 do Código Civil de 2002. A bem da verdade, se é livre a cessão de créditos, como transação comum admitida pela legislação vertical, foge da razoabilidade pensar-se em venda de crédito alimentar a alguém que não possa dele utilizar-se como moeda de pagamento efetivo, sob pena de admitir-se que o negócio não passa de mero intuito de possuir verdadeira moeda podre. E mais. Nem se pode argumentar com eventual prejuízo do credor alimentar em razão do valor pago na cessão (que sequer pode aqui ser discutido) pois, além de cuidar de direito disponível, bastando que a transação seja feita obedecendo os requisitos legais de todo negócio jurídico (agente capaz, objeto lícito e forma não proibida por lei art. 104 do Código Civil), a própria Constituição Federal, ao permitir o pagamento sob a modalidade de leilão, outra coisa não faz do que permitir ao Poder Público extinguir sua obrigação de pagar através do menor desembolso possível, ou, em outros termos, do maior deságio. É o que revela o art. 97, §§ 8º e 9º da Constituição Federal, na redação da EC 62/2009. 8- Embora se possa afirmar que o instituto da compensação tributária não deva fazer parte da Constituição Federal, mas de lei específica, o fato é que a norma mencionada no § 2º do art. 78 do ADCT (As prestações anuais a que se refere o caput deste artigo terão se não liquidadas até o final do exercício a que se referem, poder liberatório do pagamento, de tributos da entidade devedora) é auto aplicável e utilizável em qualquer situação infra-constitucional porque confere um direito subjetivo ao credor (ainda que a título de cessão), sendo inadmissível obstar o pleito de compensação por exigência de lei ordinária. Como se sabe, trata-se de legislação verticalizada com supremacia do texto constitucional sobre qualquer outro hierarquicamente inferior. 9- A jurisprudência, a despeito de respeitáveis entendimentos contrários, vem se afirmando nesse sentido. Confira-se: Mandado de Segurança. ICMS. Crédito Tributário. Compensação de precatórios oriundos de cessão para quitação de débito de ICMS. Recurso provido (TJSP, 3ª Câm. Dir. Púb., Ap. 994.09.386217-5, j. 23.3.2010, v.u., rel. Des. Marrey Uint). COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA Utilização de crédito tributário relativo a precatório vencido e não pago para compensação de débito tributário Possibilidade de compensação Inteligência do art. 156, inciso II, do Código Tributário Nacional Autoaplicabilidade do art. 78, § 2º do ADCT Superveniência da Emenda Constitucional 62, que entrou em vigor em 10 de dezembro de 2009 Sentença reformada Recurso provido (TJSP, 3ª Câm. Dir. Púb., Ap. 994.09.369820-2, j. 6.4.2010, v.u., rel. Des. Antonio Carlos Malheiros). MANDADO DE SEGURANÇA TRIBUTÁRIO Pagamento de débito tributário com crédito referente a precatório vencido e não pago pela Fazenda do Estado Possibilidade de compensação (art. 156, II, CF) Auto-aplicabilidade do artigo 78, § 2º, do ADCT Recurso provido (TJSP, 3ª Câm. Dir. Púb., Ap. 952.531-5/9-00, j. 1.12.2009, v.u., rel. Des. Magalhães Coelho). No mesmo sentido e relator: Ap. 905.577-5/9-00, j. 15.9.2009, v.u. MANDADO DE SEGURANÇA Precatório adquirido por cessão Utilização para pagamento de débito tributário Cabimento A cessão do crédito faz com que o precatório perca a natureza alimentar Aplicação do art. 78, § 2º, do ADCT Recursos desprovidos (TJSP, 3ª Câm. Dir. Púb., Ap. 952.657-5/3-00, j. 1.12.2009, m.v., rel. Des. Angelo Malanga). APELAÇÃO CÍVEL PROCESSO Nº 20060110362318APC REG. DE ACÓRDÃO Nº 345.501 APELANTE: AMÉLIA MARTINEZ GRANDIN DE MEDEIROS APELADO: DISTRITO FEDERAL RELATORA: DESEMBARGADORA VERA ANDRIGHI REVISOR: DESEMBARGADOR LÉCIO RESENDE EMENTA MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO ENTRE PRECATÓRIOS E TRIBUTOS. ART. 78 DO ADCT. CRÉDITO ALIMENTAR. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. I Rejeitada a preliminar de ilegitimidade passiva, uma vez que o Subsecretário de Fazenda do Distrito Federal é autoridade competente para decidir sobre pedido de compensação tributária, art. 78, inc. X, do Regimento Interno da Secretaria de Fazenda e Fiscalização do Distrito Federal. II O mandado de segurança foi instruído com escritura pública de cessão de direitos sobre precatório, inscrita na Procuradoria-Geral do Distrito Federal. Referido documento é suficiente para averiguar o direito líquido e certo alegado. Preliminar de inadequação da via eleita rejeitada. III O art. 78, § 2º, do ADCT confere amplo poder liberatório de pagamento de tributos aos precatórios decorrentes de ações ajuizadas até 31/12/1999, cujas parcelas não forem liquidadas até o final do exercício a que se referem. Contudo, não há direito líquido e certo de compensação com créditos tributários vincendos, pois o referido instituto pressupõe dívidas vencidas, art. 369 do CC. IV Apelação parcialmente provida para conceder parcialmente a ordem pleiteada, a fim de determinar a compensação do valor decorrente do ICMS vencido, devido pela impetrante, com os créditos decorrentes da cessão de direito que instruiu a inicial. ACÓRDÃO Acordam os Senhores Desembargadores da 1ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, VERA ANDRIGHI-Relatora, LÉCIO RESENDE- Revisor, MARIA DE FÁTIMA RAFAEL DE AGUIAR RAMOS-Vogal, em proferir a seguinte decisão: CONHECER, REJEITAR AS PRELIMINARES E, NO MÉRITO, DAR PARCIAL PROVIMENTO, UNÂNIME. Brasília (DF), 11 de fevereiro de 2009 FONTE: DJE de 09 de março de 2009 Pag. 33. 10- Ante o exposto e tudo o mais constante dos autos, CONCEDO A SEGURANÇA ação para o fim de, extinguindo o processo nos termos do artigo 269, inciso I, do CPC, impor à autoridade coatora a obrigação de fazer consistente em efetivar a compensação de débito tributário da impetrante com o crédito de precatório vencido e não pago do qual é cessionária. Confirmo a liminar.

Assim, é plenamente aceitável em nosso ordenamento o pagamento do débito tributário com o precatório, desde que atendidas as exigências legais e que tenha origem do mesmo ente credor tributário, o que, aliás, é causa de extinção expressamente prevista, a teor do art. 156, II, CTN.

Como fonte de referência citamos a experiência trazida pelo estado do Rio de Janeiro, que desde 2010, por meio das Lei Estadual nº 5647, de 18 de janeiro de 2010, Lei 5.708, de 29 de abril de 2010, e Lei Estadual nº 6136, de 28 de dezembro de 2011, vem compensando débitos tributários com precatórios sem qualquer problema. Inclusive o Tribunal de Contas daquele estado já está abordando questões muito mais profundas, como a ausência de integração a base de cálculo dos respectivos repasses constitucionais dos valores compensados pelos precatórios (TCE/RJ No 106.217-9/2013)

Para corroborar ainda mais a tese, consigne-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR CONCEDIDA. SUSPENSAO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇAO COM CRÉDITO DE PRECATÓRIO CONDICIONADA AO PAGAMENTO EM MOEDA CORRENTE DE 50% DO TRIBUTO DEVIDO, COM BASE NO DECRETO ESTADUAL 5154, DE 17.12.2001. ILEGALIDADE. PREVALÊNCIA DO ART. 78 DO ADCT DA CARTA FEDERAL.

A compensação tributária, sendo modalidade extintiva da obrigação tributária, é atividade administrativa inteiramente vinculada (art. 170, I, do CTN), por essa razão, ao regulamentar a matéria não pode a Administração estabelecer obrigações não previstas expressamente pela Constituição ou pela lei '(...) a função do ato administrativo só poderá ser a de agregar à lei nível de concreção; nunca lhe assistirá instaurar originariamente qualquer cerceio a direitos de terceiros' (Celso Antônio Bandeira de Mello) Recurso desprovido. TR/PT, Acórdão nº 26695, 1ª Câmara Cível, Rel. Ruy Cunha Sobrinho, Dj 26/05/2006

MANDADO DE SEGURANÇA - COMPENSAÇAO DE CRÉDITO DECORRENTE DE PARCELA DE PRECATÓRIO IMPAGO COM DÉBITO RELATIVO A IPVA - ART. 78, 2º DO ADCT - INDEFERIMENTO ADMINISTRATIVO - RESTRIÇAO IMPOSTA PELO DECRETO ESTADUAL Nº 5154/2001 - INSCRIÇAO EM DÍVIDA ATIVA - REQUISITO NAO PREVISTO NA LEI MAIOR - COMPENSAÇAO COMO FORMA LIBERATÓRIA DO PAGAMENTO DO TRIBUTO - SÚMULA 213 DO STJ - PLEITO EXTENSIVO A EVENTOS FUTUROS - IMPOSSIBILIDADE - CONCESSAO PARCIAL DA SEGURANÇA.

1 - A norma do art. 78, 2º do ADCT, acrescido pelo artigo 2º da Emenda Constitucional nº 30, de 13 de setembro de 2000, não exige que o débito do contribuinte esteja inscrito em dívida ativa para ensejar compensação com parcelas impagas de seu precatório. 2 - Mandado de segurança é ação mandamental, e não declaratória, e por isso não se presta para aclarar previamente situações futuras. (TJ/PR, Acórdão nº 203, IV Grupo de Câmaras Cíveis, Rel. Des. Mendonça de Anunciação, DJ 01/03/2004

Por fim, frise-se que a Lei Municipal não exige que o crédito tenha sido homologado judicialmente, razão pela qual a cessão, nos moldes formulados, é suficiente para a compensação.


3. A DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NAS ADIS 4.357 e 4.425

O que devemos deixar claro é que o Supremo Tribunal Federal não proibiu, de qualquer maneira, a compensação de débito com precatório, o que foi objeto de decisão da Suprema Corte foi a chamada “Emenda do Calote”, e a ilegal forma de compensação por ela instituída no art. 100, §9o, nos seguintes termos:

“ii) Os §§ 9º e 10 do art. 100 da Constituição da República, introduzidos pela EC nº 62/2009 (bem como o inciso II do § 9º do art. 97 do ADCT), que fixavam um regime de compensação unilateral dos débitos da Fazenda Pública inscritos em precatórios, beneficiando exclusivamente o devedor público, em manifesta ofensa ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput), na medida em que instituidores de nítido privilégio odioso em prol do Estado e em franco detrimento do cidadão, cujos débitos em face do Poder Público, na formada legislação hoje em vigor, sequer podem ser compensados com dívidas fazendárias”

Nesta questão específica, após muita discussão, até mesmo para resguardar a segurança jurídica, houve a modulação dos efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, a fim de que, apesar da ofensa a princípios constitucionais da compensação unilateral, fosse considerada válida as operações realizadas até 25 de março de 2015.

Note a compensação forçada é que foi vedada pelo Supremo Tribunal Federal, sendo fixando o entendimento que a partir desta data, eventuais compensações só serão válidas se forem fruto de acordo entre a Fazenda Pública e o credor do precatório.

Vejamos o trazido pelo MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO, no julgamento proferido na ADI 4357, nesta questão:

A terceira proposta é a possibilidade de compensação de precatórios vencidos, próprios ou de terceiros, com o estoque de créditos do Poder Público que se encontrem inscritos em dívida ativa até a data presente. Depois explico o porquê dessa razão.

Portanto, em essência, a proposta é a possibilidade de compensação de precatório com dívida ativa inscrita até a data de hoje, ou até a data de conclusão do julgamento. A razão para essa proposta é que a maior parte dos entes estatais, e todos os nossos devedores, têm estoques imensos de dívida ativa inscrita e com baixíssima liquidez.

Efetivamente, o índice de recuperação da dívida ativa, por parte das Fazendas Públicas, é um índice baixo. Ao se permitir a utilização de créditos de precatórios para se compensar com a dívida ativa, pode-se aquecer o mercado secundário de precatórios, o que permitiria a sua utilização para o pagamento de dívida inscrita - e, aqui, mais uma vez -, sem nenhuma perda relevante para a Fazenda Pública.

Vejam que o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a compensação prevista na Emenda nº 62 porque era uma compensação unilateral. A Fazenda podia se compensar das dívidas para com ela existentes, por parte do credor do precatório, mas não o contrário. Basicamente, o que nós estamos fazendo aqui é criando uma via de mão dupla e permitindo que o titular do precatório, seja próprio, seja de terceiro, possa compensar, com dívida tributária inscrita, o valor do precatório.

E por que eu fiz questão de destacar até a data do julgamento? Porque, se nós permitíssemos a compensação de precatórios com tributos vincendos, com fluxo de caixa do ente estatal, nós provocaríamos um problema dramático. Evidentemente, ninguém deseja inviabilizar estados e municípios no cumprimento dos seus outros deveres constitucionais. Mas a dívida já inscrita não afeta, em rigor, o fluxo de caixa e, consequentemente, é uma alternativa que não prejudica ninguém. Devo dizer, a bem da verdade, e para dar o crédito devido, que essa ideia de compensação do precatório com dívida ativa é uma ideia antiga do eminente ex-Secretário da Receita Federal, doutor Everardo Maciel - um homem que se afastou do serviço público, mas continuou emprestando o seu talento e a sua competência à causa pública - e, esta, uma ideia que ele elaborou.

Os dados são de que a dívida pública é de mais de um trilhão; a liquidez no recebimento dessa dívida é em torno de 1%. Portanto, nós estaríamos permitindo que um dinheiro que, de resto, não entraria para a receita desses entes, possa servir para compensar precatórios. É um jogo em que os dois lados ganham.

Portanto, qual é o fundamento desta determinação, quanto à compensação dívida ativa versus precatórios?

Em primeiro lugar, a própria Constituição, no art. 100, § 13, permite a cessão de precatórios. Portanto a cessão, a circulação, dos precatórios não é um problema. A compensação, por sua vez, é uma categoria tradicional do Direito brasileiro e do Direito mundial, que permite que nas relações entre credor e devedor, até o montante da dívida, se compensem. O terceiro fundamento normativo, a meu ver, é a prolongada omissão estatal em que estão os precatórios, violando a Constituição e gerando um estado de inconstitucionalidade. O quarto fundamento é que não se estará violando nenhum princípio orçamentário, na medida em que essas receitas, correspondentes à execução de dívida ativa, não são contabilizadas no orçamento.

Portanto, a minha terceira proposta é permitir a compensação de precatórios, próprios ou de terceiros, com dívida ativa inscrita. Devo dizer, mas evidentemente isso vai a debate no Plenário, que eu considero essas três primeiras determinações relativamente simples porque elas têm fundamento normativo próprio e basta modularem-se os efeitos da Emenda nº 62.

Na questão específica do precatório, também foi definido pela Suprema Corte que poderiam ser compensadas as dívidas inscritas em dívida ativa até 25 de março de 2015. Tal se deu unicamente para não comprometer a renda dos Entes Federativos, eis que, conforme citado pela Corte, seus débitos em precatórios muita das vezes equiparam-se ou superam aos créditos existentes, o que colocaria em risco a atuação estatal.

Entretanto, no que se refere a questão específica da Compensação, a Suprema Corte entendeu que competira ao Conselho Nacional de Justiça efetuar tal questão, assim decidindo a ementa:

6. Delega-se competência ao Conselho Nacional de Justiça para que considere a apresentação de proposta normativa que discipline (i) a utilização compulsória de 50% dos recursos da conta de depósitos judiciais tributários para o pagamento de precatórios e (ii) a possibilidade de compensação de precatórios vencidos, próprios ou de terceiros, com o estoque de créditos inscritos em dívida ativa até 25.03.2015, por opção do credor do precatório

Por fim, considerando que a questão ainda irá ser definida por proposta normativa a ser apresentada pelo CNJ, a decisão pelo Supremo Tribunal Federal no que se refere os requisitos para a compensação – porque a compensação, em si, já foi considerada válida – ficou sobrestada, ou seja, continuam vigendo as disposições conferidas por cada ente enquanto não unificada a questão:

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Bem, vamos descobrir uma fórmula para isso.

O que apenas me permito alertar ao egrégio Plenário é que, no que tange à compensação, a decisão fica sobrestada, todas as demais entram em vigor imediatamente.


4. CONCLUSÃO

Desta forma não há, no ordenamento, qualquer vedação jurídica ao pedido de compensação de débitos tributários com créditos oriundos de precatórios.

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