Análise sobre a Desconsideração da Personalidade Jurídica na Sociedade Limitada

INTRODUÇÃO

De início, entendemos como prudente efetuar comentários sobre o instituto da desconsideração da personalidade jurídica, a amplitude da matéria defensiva de que pode ser utilizado e sobre a eficácia da decisão de mérito proferida em sede da desconsideração, a saber sobre ela recai ou não o manto da coisa julgada.

A “teoria” da disregard of legal entity tem sua origem atribuída ao caso Inglês Salomon v. A. Salomon & Co. Ltd[1], que é visto como a “pedra fundamental da doutrina da autonomia da pessoa jurídica”[2].

O que nos interessa do referido precedente histórico, para fins deste artigo, foi a decisão tomada pela Câmara dos Lordes que de forma unânime defendeu a legalidade da constituição da sociedade.

A decisão “sustentou firmemente a doutrina da personalidade jurídica e, principalmente, da responsabilidade limitada tal como estabelecido na Lei das Sociedades Inglesas de 1862. A Aron Salomon Ltd. fora legalmente constituída, razão pela qual os credores de uma sociedade insolvente não poderiam processar os sócios por dívidas daquela por conta da limitação da responsabilidade dos sócios ao montante aportado na sociedade a título de integralização do capital. Assim, mais do que incentivar ou estabelecer critérios para desconsideração da personalidade jurídica, o caso reforçou a limitação de responsabilidade dos sócios. Essa parte da história é constantemente negligenciada em alguns livros jurídicos”[3].

Em nosso ordenamento jurídico, os estudiosos[4] apontam que a desconsideração da personalidade jurídica teve sua primeira aceitação em decisão proferida pelo então Tribunal de Alçada Cível de São Paulo, isso em 1955, quando de julgamento de apelação pelo Desembargador Edgard de Moura Bittencourt 5, sob forte influência da recém lançada doutrina Alemã encabeçada por ROLF SERICK que desenvolveu a teoria subjetivista unitária (Durchgriff) para a qual existia um dualismo regra-exceção, na qual a regra é a autonomia patrimonial da pessoa jurídica e a exceção é a desconsideração dessa autonomia.

No campo doutrinário brasileiro, tivemos diversos precursores de peso para a formação dos limites da então teoria da desconsideração da personalidade jurídica, como Pontes de Miranda, Rubens Requião, Fábio Konder Comparato e Lamartine Corrêa, indo desde a não aceitação da teoria até modelos radicais.

Entretanto, de toda a análise doutrinaria sobre o tema, o que importa, para o momento, é que a fattispecie da teoria da desconsideração da personalidade jurídica não é voltada a coibir o “mau uso” da pessoa jurídica, mas sim ser entendida como um instrumento destinado a suprimir privilégios da limitação da responsabilidade em determinados contextos, ou seja, é vista com um “remédio para a disfuncionalidade da pessoa jurídica”[6].

Resumidamente, a doutrina brasileira adota a seguinte premissa: é indispensável a análise funcional do instituto da pessoa jurídica, a partir da análise também funcional do direito de propriedade, para que se possa compreender corretamente a desconsideração que, em teoria geral do direito, é sanção aplicada a ato ilícito.

Há, assim, uma clara correlação entre a desconsideração e a função social da propriedade.

A disregard of legal entity, tem sua previsão na lei material (art. 50, CC) desde 2003, porém somente com o advento do Código de Processo Civil, em 2016, é que seu procedimento foi definido.

Até então, até mesmo a forma de ingresso do terceiro no processo era controvertida: de um lado a doutrina de peso encabeçada por Fredie Didier Jr. e por parte dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça (ex vi AgRg no REsp n. 422.583/PR, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, DJ 9/9/2002, REsp n. 347.524/SP, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Quarta Turma, DJ 19/5/2003) entendiam que não seria possível desconsiderar a personalidade jurídica sem observância prévia do princípio do contraditório, por outro lado, a posição que prevaleceu na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça era assente em afirmar que a ausência de intimação ou de citação dos sócios não conduzia, por si só, à nulidade da decisão que decreta a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade empresária.

Obviamente que este precedente perdeu sua eficácia com a nova redação da lei processual, em função da expressa necessidade de intimação para manifestação (art. 135, CPC), dando razão a doutrina do mestre Fredie Didier Jr.

Entretanto, questão que muito era suscitada nas épocas pretéritas era se a desconsideração sem a prévia intimação limitaria a tese defensiva do Réu. Felizmente o Superior Tribunal de Justiça claramente vinha admitido a ampliação da matéria defensiva, seja por meio de exceção de préexecutividade, por meio de embargos do devedor ou de impugnação ao cumprimento de sentença. Vejamos.

"DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS E MATERIAIS. OBSERVÂNCIA. CITAÇÃO DOS SÓCIOS EM PREJUÍZO DE QUEM FOI DECRETADAA DESCONSIDERAÇÃO. DESNECESSIDADE. AMPLA DEFESA ECONTRADITÓRIO GARANTIDOS COM A INTIMAÇÃO DACONSTRIÇÃO. IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. VIA ADEQUADA PARA A DISCUSSÃO ACERCA DO CABIMENTODA DISREGARD. RELAÇÃO DE CONSUMO. ESPAÇO PRÓPRIOPARA A INCIDÊNCIA DA TEORIA MENOR DADESCONSIDERAÇÃO. ART. 28, § 5º, CDC. PRECEDENTES. 1. A desconsideração da personalidade jurídica é instrumento afeito a situações limítrofes, nas quais a má- fé, o abuso da personalidade jurídica ou confusão patrimonial estão revelados, circunstâncias que reclamam, a toda evidência, providência expedita por parte do Judiciário. Com efeito, exigir o amplo e prévio contraditório em ação de conhecimento própria para tal mister, no mais das vezes, redundaria em esvaziamento do instituto nobre. 2. A superação da pessoa jurídica afirma-se como um incidente processual e não como. um processo incidente, razão pela qual pode ser deferida nos próprios autos, dispensando-se também a citação dos sócios, em desfavor de quem foi superada a pessoa jurídica, bastando a defesa apresentada a posteriori, mediante embargos, impugnação ao cumprimento de sentença ou exceção de préexecutividade. 3. Assim, não prospera a tese segundo a qual não seria cabível, em sede de impugnação ao cumprimento de sentença, a discussão acerca da validade da desconsideração da personalidade jurídica. Em realidade, se no caso concreto e no campo do direito material fosse descabida a aplicação da Disregard Doctrine, estar-se-ia diante de ilegitimidade passiva para responder pelo débito, insurgência apreciável na via da impugnação, consoante art. 475-L, inciso IV. Ainda que assim não fosse, poder-se-ia cogitar de oposição de exceção de préexecutividade, a qual, segundo entendimento de doutrina autorizada, não só foi mantida, como ganhou mais relevo a partir da Lei n. 11.232/2005. 4. Portanto, não se havendo falar em prejuízo à ampla defesa e ao contraditório, em razão da ausência de citação ou de intimação para o pagamento da dívida (art. 475-J do CPC), e sob pena de tornar-se infrutuosa a desconsideração da personalidade jurídica, afigura-se bastante - quando, no âmbito do direito material, forem detectados os pressupostos autorizadores da medida – a intimação superveniente da penhora dos bens dos ex- sócios, providência que, em concreto, foi realizada. 5. No caso, percebe-se que a fundamentação para a desconsideração da pessoa jurídica está ancorada em" abuso da personalidade "e na" ausência de bens passíveis de penhora ", remetendo o voto condutor às provas e aos documentos carreados aos autos. Nessa circunstância, o entendimento a que chegou o Tribunal a quo, além de ostentar fundamentação consentânea com a jurisprudência da Casa, não pode ser revisto por força da Súmula 7/STJ. 6 (...) 7. A investigação acerca da natureza da verba bloqueada nas contas do recorrente encontra óbice na Súmula 7/STJ. 8. Recurso especial não provido." (REsp 1096604/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 02/08/2012, DJe 16/10/2012 – sem destaques no original).

EFICÁCIA SUBJETIVA DA DECISÃO QUE DEFERE A DESCONSIDERAÇÃO

De fato, além de trazer sujeitos novos ao processo a decisão amplia o objeto litigioso do processo, razão pela qual chegamos a outro ponto de interesse: qual é a eficácia subjetiva da decisão de mérito proferida?

A questão assim, reside no estudo do limite subjetivo da coisa julgada, ou seja, quem será alcançado pela imutabilidade da decisão que pôs fim ao processo cognitivo?

Nesta esteira, rezava o artigo 472, primeira parte, do revogado Código de Processo Civil, que “a sentença faz coisa julgada às partes as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros (...)”, cuja redação foi aprimorada pelo art. 506 do Novo Código de Processo Civil (“A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não prejudicando terceiros”).

Pela lucidez do dispositivo, não demandam maiores aprofundamentos para chegar a conclusão de que o terceiro, que não figurou como parte no processo, não participando da relação jurídica processual cognitiva, não poderá ser prejudicado pala autoridade da coisa julgada.

Assim, os sócios que passaram a integrar a lide somente após a decisão de desconsideração são terceiros, ainda que tivessem interesse na resolução da demanda, não podendo sofrer limitações quanto à matéria defensiva.

Deixamos claro que entendemos que afirmar que os efeitos da coisa julgada não atingem terceiros não quer dizer que a sentença não produza qualquer efeito em relação a estes. É cediço, portanto, que a sentença atinge as partes e terceiros, mas somente àqueles se torna imutável, razão pela qual há legitimidade no pedido dos sócios para se discutir, inclusive, a origem do débito cobrado, ainda que tal fato já tenha sido ventilado pela pessoa jurídica.

Neste sentido:

"AÇÃO RESCISÓRIA. EXECUÇÃO. EMBARGOS DE TERCEIRO. NOVA LIDE. LIMITES DA COISA JULGADA. INEXISTÊNCIA DE OFENSA. A oposição de embargos de terceiro faz surgir uma nova lide, subjacente à principal, vale dizer, instaura-se uma ação de conhecimento incidental à de execução. A sentença faz coisa julgada entre as partes a qual é dada, não beneficiando nem prejudicando terceiros (art. 472, CPC). Logo, o terceiro pode sujeitar-se aos efeitos da sentença, porém não à coisa julgada. Com esse entendimento, o acórdão do STJ que acolhe pretensão deduzida em embargos de terceiros não fere a coisa julgada, porquanto proferido em lide diversa da inicialmente instaurada no processo executivo. Pedido improcedente." (AR 1.199/SP, Ministro CESAR ASFOR ROCHA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 28/02/2007, DJ 31/05/2007)

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS DE TERCEIRO. SENTENÇA PROCEDENTE. INSURGÊNCIA DO EMBARGADO. 1. ALEGAÇÃO DE COISA JULGADA QUANTO AO RECONHECIMENTO DE FRAUDE À EXECUÇÃO. AFASTAMENTO. INOPONIBILIDADE DA COISA JULGADA A TERCEIROS QUE NÃO FIGURARAM NO PROCESSO EM QUE A DECISÃO FOI PROFERIDA. 2. AQUISIÇÃO DE VEÍCULO. AUSÊNCIA DE QUALQUER RESTRIÇÃO SOBRE O BEM. INEXISTÊNCIA DE MÁ-FÉ DO ADQUIRENTE. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.1. O reconhecimento da existência de fraude à execução em processo anterior, não pode servir de óbice aos embargos de terceiro, tendo em vista que a decisão judicial faz coisa julgada apenas com relação às partes que figuraram no processo.2. Para que sejam estendidos os efeitos do anterior reconhecimento da fraude à execução nos embargos de terceiro, é necessária a constatação do "registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente" (Súmula 375/STJ).Recurso de apelação conhecido e não provido. TJPR - 15ª C.Cível - AC - 1138630-2 - Teixeira Soares - Rel.: Jucimar Novochadlo - Unânime - - J. 04.12.2013)

REQUISITOS AUTORIZADORES DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

A primeira questão que trazemos a luz é que a desconsideração da personalidade jurídica é uma sanção, aplicada em casos específicos e previstos taxativamente na lei material.

Assim sendo, a mera inexistência de bens na sociedade não autoriza o ingresso no patrimônio dos sócios, haja vista que a insolvência não é caso de ilicitude.

De fato, temos que, seja por expressa previsão legal (art. 134, § 4o, NCPC) seja por entendimento predominante na época do CPC revogado, compete a parte que requer a desconsideração da personalidade jurídica a demonstração dos preenchimentos dos requisitos legais de sua caracterização, sob pena de inépcia de seu pedido.

Em relação aos requisitos para o deferimento da medida, nos aclara o art. 50, do Código Civil:

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

Considerando que legislação especial trata de forma diferente o tema (CDC, Legislação Ambiental, CTN, entre outros), a Doutrina e a Jurisprudência entendem que existe uma diferenciação entre o que se convencionou chamar de Teoria Menor e Teoria Maior.

Como regra geral, o ordenamento jurídico brasileiro adotou a teoria maior da desconsideração (Código Civil, art. 50; STJ, REsp 970.635, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3a T, DJ 10/11/09).

Isso significa que, de modo geral, para ser aplicada a teoria, é preciso que haja (1) desvio de finalidade caracterizado pelo uso abusivo fraudulento (teoria maior subjetiva) ou (2) confusão patrimonial, isto é, se inexistir, no campo dos fatos, separação entre o patrimônio da pessoa jurídica e o dos seus sócios (teoria maior objetiva).

Como já tivemos oportunidade de nos manifestar, a construção teórica da desconsideração da personalidade jurídica foi efetivada como uma exceção ao princípio da separação patrimonial existente entre a pessoa jurídica e a pessoa física.

De fato, a regra é que não exista comunicabilidade entre os dois entes, tanto é que o art. 1.052 do Código Civil, assim estipula:

Art. 1.052. Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social.

Em regra, os sócios não devem responder, com seu patrimônio pessoal, pelas dívidas da sociedade. Esta, por ser pessoa jurídica a quem o ordenamento jurídico confere existência própria, possui, em consequência, responsabilidade patrimonial própria. Trata-se do chamado princípio da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas.

A mais importante característica de uma sociedade é sem dúvida a autonomia patrimonial, isto, é a existência de um patrimônio próprio, o qual responde por suas obrigações, o que não significa um distanciamento completo da pessoa dos sócios, visto que a pessoa jurídica é expressão também do patrimônio dos sócios.

Segundo Coelho, “a personalização da sociedade limitada implica a separação patrimonial entre a pessoa jurídica e seus membros. Sócio e sociedade são sujeitos distintos, com seus próprios direitos e deveres”[7]. Afirma ainda:

As obrigações de um, portanto, não se podem imputar ao outro. Desse modo, a regra é a da irresponsabilidade dos sócios da sociedade limitada pelas dívidas sociais. Isto é, os sócios respondem apenas pelo valor das quotas com que se comprometem, no contrato social (CC, art. 1.052). É esse o limite de sua responsabilidade.

Afirma o autor que a justificativa para a limitação da responsabilidade dos sócios, na sociedade limitada, corresponde a regra jurídica de estímulo à exploração das atividades econômicas. Vejamos:

À limitação da responsabilidade dos sócios, na limitada, corresponde a regra jurídica de estímulo à exploração das atividades econômicas. Seu beneficiário indireto e último é o próprio consumidor. De fato, poucas pessoas — ou nenhuma — dedicar-se-iam a organizar novas empresas se o insucesso da iniciativa pudesse redundar a perda de todo o patrimônio, amealhado ao longo de anos de trabalho e investimento, de uma ou mais gerações. A limitação da responsabilidade do empreendedor ao montante investido na empresa é condição jurídica indispensável, na ordem capitalista, à disciplina da atividade de produção e circulação de bens ou serviços. Sem essa proteção patrimonial, os empreendedores canalizariam seus esforços e capitais a empreendimentos já consolidados. Os novos produtos e serviços somente conseguiriam atrair o interesse dos capitalistas se acenassem com altíssima rentabilidade, compensatória do risco de perda de todos os bens. Isso significa, em outros termos, que o preço das inovações, para o consumidor, acabaria sendo muito maior do que costuma ser, sob a égide da regra da limitação da responsabilidade dos sócios, já que esses preços deveriam cobrir custos e gerar lucros extraordinários, capazes de remunerar o risco de perda total do patrimônio, a que se expôs o empreendedor. A limitação da responsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais é, em suma, direito-custo (Cap. 2, itens 3 e 4).

(...)

Nesse sentido, quem negocia com uma sociedade limitada, concedendo-lhe crédito, deve calcular o seu risco — e as correspondentes taxas remuneratórias — levando em conta que a garantia de recuperação é representada, em princípio, apenas pelo patrimônio da sociedade. Se considerar muito elevado o risco, o concedente do crédito poderá condicioná-lo ao reforço das garantias — que se viabiliza, via de regra, pela coobrigação dos sócios, mediante fiança ou aval, dados em favor da sociedade. De qualquer forma, não existindo a coobrigação do sócio, o credor da sociedade limitada somente poderá satisfazer o seu crédito no patrimônio da pessoa jurídica. Nesse contexto, quando o banco abre crédito à sociedade limitada, pode cobrar juros mais elevados (remunerando seu capital de modo a absorver eventuais perdas), ou exigir garantia pessoal dos sócios. Optando pela primeira, a limitação da responsabilidade dos sócios não representa nenhuma lesão aos interesses do banco, que já recuperou indiretamente o crédito, por meio da taxa de risco.

Nesse quadro, o sujeito que negocia com a sociedade limitada sabe — ou deve saber — que tem apenas o patrimônio social por garantia; se negocia mal, deixando de considerar, nos seus preços (se banco, nos seus juros), uma taxa de risco compatível com a limitação da responsabilidade dos sócios, então deve sofrer as consequências de sua imprevidência. A quebra da sociedade será perda do credor. Desse modo, socializa-se, por assim dizer, a sempre presente possibilidade de insucesso das atividades econômicas. E, na medida em que podem, ao compor seus preços, embutir uma taxa de risco, os credores com plenas condições de negociar seus créditos (atacadista, fornecedor de insumos, banco etc.) não são lesados pela limitação da responsabilidade dos sócios.

Diferente, por outro lado, é a situação dos credores não negociais, aqueles que não têm meios de formar seus preços, agregando- lhes qualquer taxa de risco. Falo do fisco, INSS, trabalhadores e titulares do direito de indenização (inclusive o consumidor). Para essa categoria de credores sociais, a limitação da responsabilidade dos sócios representa, normalmente, prejuízo, porque eles não dispõem dos mesmos instrumentos de negociação dos credores negociais para se preservarem da insolvência da sociedade empresária [8].

Em ilustrativo exemplo, Coelho explica que:

O limite da responsabilidade dos sócios pelas obrigações da limitada é o total do capital social subscrito e não integralizado (CC, art. 1.052). Se Antonio, Benedito e Carlos contratam uma sociedade limitada, com capital subscrito de R$ 100.000,00, arcando, respectivamente, com 50%, 30% e 20% desse valor, cada um deles é responsável pela soma das quantias não integralizadas. Se Antonio integraliza R$ 30.000,00 (de sua quota de R$ 50.000,00), Benedito, R$ 20.000,00 (da quota de R$ 30.000,00), e Carlos também R$ 20.000,00, então o total do devido à sociedade pelos sócios é R$ 30.000,00. Esse é o montante que os credores da sociedade podem cobrar, do sócio, para a satisfação de seus direitos creditícios. Se o executado é Antonio, ele paga R$ 30.000,00 e tem direito de regresso, contra Benedito, por R$ 10.000,00; se a execução é dirigida contra Benedito, ele responde por R$ 30.000,00, e, regressivamente, cobra R$ 20.000,00 de Antonio; se, por fim, executa-se Carlos, ele, embora tenha já integralizado totalmente a respectiva quota, será também responsabilizado por R$ 30.000,00, e poderá regressar contra Antonio, por R$ 20.000,00, e, contra Benedito, por R$ 10.000,00. (2012, p. 367).

Almeida afirma que:

Na objetiva advertência de Rubens Requião: “A limitação da responsabilidade do sócio não equivale à declaração de sua irresponsabilidade em face dos negócios sociais e de terceiros. Deve ele ater-se, naturalmente, ao estado de direito que as normas legais traçam, na disciplina do determinado tipo de sociedade de que se trate. Ultrapassando os preceitos da legalidade, praticando atos como sócio, contrários à lei ou ao contrato, tornam-se pessoal e ilimitadamente responsáveis pelas consequências de tais atos” [9].

Portanto, de acordo com a citada doutrina, o princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica constituída na forma de sociedade limitada tem expressa previsão e proteção legal, tudo em benefício de assegurar o empreendedorismo e fomentar a atividade econômica em nosso país.

Contudo, algumas pessoas naturais utilizam-se do princípio da autonomia patrimonial da sociedade limitada para se beneficiarem em prejuízo de terceiros, o que fez com que o que era pra ser excepcionalíssimo passasse a ser usado como regra geral.

ARGUMENTOS UTILIZADOS NA PRÁTICA PARA REQUERER A DESCONSIDERAÇÃO.

Muitos são os motivos utilizados pelos credores para tentar desconsiderar a personalidade jurídica e ingressar no patrimônio dos sócios. Em que pese aceitos, muitas vezes, pelos Juízos singulares, a maioria dos fundamentos não encontra amparo legal, conforme iremos demonstrar:

  • Dissolução irregular da sociedade

Ocorre que, na linha já traçada acima, “a teoria maior da desconsideração, regra geral no sistema jurídico brasileiro, não pode ser aplicada com a mera demonstração de estar a pessoa jurídica insolvente para o cumprimento de suas obrigações. Exige-se, aqui, para além da prova da insolvência, ou a demonstração de desvio de finalidade (teoria subjetiva da desconsideração), ou a demonstração de confusão patrimonial (teoria objetiva da desconsideração)” (STJ, REsp 279.273, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3a T, DJ 29/03/04).

Este foi o entendimento que restou pacificado junto a Corte da Cidadania. Senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CIVIL. ART. 50 DO CC. INSOLVÊNCIA E DISSOLUÇÃO IRREGULAR. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA AFASTADA. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA. REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A teoria da desconsideração da personalidade jurídica (disregard of legal entity doctrine) incorporada ao nosso ordenamento jurídico tem por escopo alcançar o patrimônio dos sócios-administradores que se utilizam da autonomia patrimonial da pessoa jurídica para fins ilícitos, abusivos ou fraudulentos, nos termos do que dispõe o art. 50 do CC: comprovação do abuso da personalidade jurídica, mediante desvio de finalidade ou de confusão patrimonial, em detrimento do interesse da própria sociedade e/ou com prejuízos a terceiros. Precedentes. 2. A mera demonstração de insolvência da pessoa jurídica ou de dissolução irregular da empresa sem a devida baixa na junta comercial, por si sós, não ensejam a desconsideração da personalidade jurídica. Precedentes. 3. Tendo por incontroversa a base fática apresentada pelo Tribunal de origem - insolvência e encerramento irregular das atividades empresariais -, este Tribunal Superior não esbarra no óbice da Súmula 7/STJ por analisar a alegação de violação do art. 50 do CC. Precedente. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1225840/MG, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 10/02/2015, DJe 27/02/2015)

De fato, a simples dissolução irregular não ocasiona o preenchimento dos requisitos expressamente previstos no art. 50, do CC, quais sejam: desvio de finalidade – teoria subjetiva da desconsideração –, que consiste no ato intencional dos sócios em fraudar terceiros com o uso abusivo da personalidade jurídica, ou confusão patrimonial – teoria objetiva da desconsideração –, caracterizada pela inexistência, no campo dos fatos, de separação patrimonial entre o patrimônio da pessoa jurídica e dos sócios ou, ainda, dos haveres de diversas pessoas jurídicas.

  • Inexistência de bens para garantir o adimplemento das suas obrigações

A mera demonstração de insolvência da pessoa jurídica, dissolvida ou não de forma irregular, inclusive sem a devida baixa na junta comercial, por si só, não ensejam a desconsideração da personalidade jurídica.

Nesse sentido, a jurisprudência sólida do Superior Tribunal de Justiça, na parte que interessa:

"RECURSO ESPECIAL. AÇÃO MONITÓRIA. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA.DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. ART. 50 DO CC/2002.ABUSO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. DESVIO DE FINALIDADE OU CONFUSÃO PATRIMONIAL. REQUISITOS. INDÍCIOS DE ENCERRAMENTO IRREGULAR DA SOCIEDADE. INSUFICIÊNCIA. 1. O recurso especial tem origem em agravo de instrumento que manteve decisão que deferiu pedido de desconsideração de personalidade jurídica com base no artigo 50 do Código Civil. 2. Cinge-se a controvérsia a definir se estão presentes os requisitos para a desconsideração da personalidade jurídica no caso dos autos. 3. A desconsideração da personalidade jurídica é medida excepcional e está subordinada à comprovação do abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial. 4. A existência de indícios de encerramento irregular da sociedade aliada à ausência de bens capazes de satisfazer o crédito exequendo não constituem motivos suficientes para a desconsideração da personalidade jurídica. Precedentes. 5. Recurso especial provido." (REsp 1.419.256/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 2/12/2014, DJe de 19/2/2015)

"EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. ARTIGO 50, DO CC. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. REQUISITOS. ENCERRAMENTO DAS ATIVIDADES OU DISSOLUÇÃO IRREGULARES DA SOCIEDADE. INSUFICIÊNCIA. DESVIO DE FINALIDADE OU CONFUSÃO PATRIMONIAL. DOLO. NECESSIDADE.INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. ACOLHIMENTO. 1. A criação teórica da pessoa jurídica foi avanço que permitiu o desenvolvimento da atividade econômica, ensejando a limitação dos riscos do empreendedor ao patrimônio destacado para tal fim. Abusos no uso da personalidade jurídica justificaram, em lenta evolução jurisprudencial, posteriormente incorporada ao direito positivo brasileiro, a tipificação de hipóteses em que se autoriza o levantamento do véu da personalidade jurídica para atingir o patrimônio de sócios que dela dolosamente se prevaleceram para finalidades ilícitas. Tratando-se de regra de exceção, de restrição ao princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, a interpretação que melhor se coaduna com o art. 50 do Código Civil é a que relega sua aplicação a casos extremos, em que a pessoa jurídica tenha sido instrumento para fins fraudulentos, configurado mediante o desvio da finalidade institucional ou a confusão patrimonial. 2. O encerramento das atividades ou dissolução, ainda que irregulares, da sociedade não são causas, por si só, para a desconsideração da personalidade jurídica, nos termos do Código Civil. 3. Embargos de divergência acolhidos."(EREsp 1.306.553/SC, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 10/12/2014, DJe de 12/12/2014)

"AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. ART. 50 DO CC/2002. TEORIA MAIOR. MUDANÇA DE ENDEREÇO DA EMPRESA. INSUFICIÊNCIA. AFERIÇÃO DA PRESENÇA DOS ELEMENTOS AUTORIZADORES DA TEORIA DA DISREGARD DOCTRINE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A desconsideração da personalidade jurídica, à luz da teoria maior acolhida em nosso ordenamento jurídico e encartada no art. 50 do Código Civil de 2002, reclama a ocorrência de abuso da personificação jurídica em virtude de excesso de mandato, a demonstração do desvio de finalidade (ato intencional dos sócios em fraudar terceiros com o uso abusivo da personalidade jurídica) ou a demonstração de confusão patrimonial (caracterizada pela inexistência, no campo dos fatos, de separação patrimonial entre o patrimônio da pessoa jurídica e dos sócios ou, ainda, dos haveres de diversas pessoas jurídicas). 2. A mudança de endereço da empresa executada não constitui motivo suficiente para a desconsideração da sua personalidade jurídica. Precedente. 3. A verificação da presença dos elementos autorizadores da disregard, elencados no art. 50 do Código Civil de 2002, demandaria a reapreciação das provas carreadas aos autos, providência que encontra óbice na Súmula 7/STJ. 4. Agravo regimental não provido." (AgRg no AREsp 159.889/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 15/10/2013, DJe de 18/10/2013)

Chamamos a atenção que da evolução do pensamento do Superior Tribunal de Justiça temos que a decisão da corte migrou entre a suficiência e a insuficiência do mero encerramento irregular, culminando no entendimento pacífico hoje de que ele não é suficiente para a desconsideração da personalidade jurídica.

Por esta razão é possível achamos entendimento tanto por um quanto por outro lado até 2015, quando a corte pacificou o entendimento.

De fato, podemos trazer como divisor de águas o julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial 1.306.553-SC, distribuídos para a ministra Maria Isabel Gallotti, cujo julgamento pela 2ª Seção do STJ deu-se em 10 de dezembro de 2014. Observo que, por unanimidade de votos, os embargos foram acolhidos.

Consta do respectivo acórdão elogiável e precisa fundamentação, que pode ser sintetizada no seguinte excerto:

“Para a aplicação da teoria maior da desconsideração da personalidade social, exige-se o dolo das pessoas naturais que estão por trás da sociedade, desvirtuando-lhe os fins institucionais e servindo-se os sócios ou administradores desta para lesar credores ou terceiros. É a intenção ilícita e fraudulenta, portanto, que autoriza, nos termos da teoria adotada pelo Código Civil, a aplicação do instituto em comento... Assim, a ausência de intuito fraudulento ou confusão patrimonial afasta o cabimento da desconsideração da personalidade jurídica, ao menos quando se tem o Código Civil como o microssistema legislativo norteador do instituto, a afastar a simples hipótese de encerramento ou dissolução irregular da sociedade como causa bastante para a aplicação do disregard doctrine... Não se quer dizer com isso que o encerramento da sociedade jamais será causa de desconsideração de sua personalidade, mas que somente o será quando sua dissolução ou inatividade irregulares tenham o fim de fraudar a lei, com o desvirtuamento da finalidade institucional ou confusão patrimonial... Em síntese, a criação teórica da pessoa jurídica foi avanço que permitiu o desenvolvimento da atividade econômica, ensejando a limitação dos riscos do empreendedor ao patrimônio destacado para tal fim. Abusos no uso da personalidade jurídica justificaram, em lenta evolução jurisprudencial, posteriormente incorporada ao direito positivo brasileiro, a tipificação de hipóteses em que se autoriza o levantamento do véu da personalidade jurídica para atingir o patrimônio de sócios que dela dolosamente se prevaleceram para lesar credores. Tratando-se de regra de exceção, de restrição ao princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, a interpretação que melhor se coaduna com o artigo 50 do Código Civil é a que relega sua aplicação a casos extremos, em que a pessoa jurídica tenha sido mero instrumento para fins fraudulentos por aqueles que a idealizaram, valendo-se dela para encobrir os ilícitos que propugnaram seus sócios ou administradores. Entendimento diverso conduziria, no limite, em termos práticos, ao fim da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, ou seja, regresso histórico incompatível com a segurança jurídica e com o vigor da atividade econômica. Com esses fundamentos, não estando consignado no acórdão estadual que a dissolução da sociedade tinha por fim fraudar credores ou ludibriar terceiros, não se configurando, portanto, o desvio de finalidade social ou confusão patrimonial entre sociedade e sócios ou administradores, acolho os embargos de divergência para que prevaleça a tese adotada pelo acórdão paradigma e, por conseguinte, restabelecer o acórdão especialmente recorrido”.

  • Dolo dos administradores

Outra questão que passa longe das narrativas dos pedidos de desconsideração reside na cabal demonstração do dolo dos administradores no sentido de lesar e causar prejuízo aos credores.

De fato, a argumentação é genérica no sentido de que a simples má-administração seria suficiente para demonstrar a lesão, o que não reflete o espírito da Lei que exige uma conduta ativa e consciente do administrados.

Assim há que ficar demonstrado que foi utilizada a pessoa jurídica com o fim único de se eximir de responsabilidades financeiras, já que não podemos confundir um inadimplemento com dolo de lesão. Não podemos confundir a infelicidade de ter a empresa falida, com fraude a lei.

Tal fato é pacífico no Superior Tribunal de Justiça, para o qual “(...) A mera inadimplência da pessoa jurídica, por si só, não enseja a desconsideração da personalidade jurídica. Precedentes. Súmula 7/STJ.” (AgRg no AREsp 588.587/RS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 21/05/2015, DJe 22/06/2015).

  • Capital social incompatível com a natureza da empresa

Como vem expressamente previsa na Lei Material, a responsabilidade dos sócios fica limitada ao capital social. É pois a redação do art. 1.052:

Art. 1.052. Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social.

O que devemos ter em mente é que o capital social é utilizado com a única finalidade de constituir e iniciar a empresa, ou seja, é o montante bruto necessário para iniciar as atividades de uma nova empresa enquanto esta ainda não gera receita suficiente para se sustentar[10].

Desta forma a alegação a mera existência de capital social incompatível não deve ser, por si, suficiente para justificar a desconsideração, já que, em que pese integrante do patrimônio líquido, este é composto de outros itens, como o patrimônio adquirido após a constituição da empresa.

Nesta linha, há que ser analisada a história da empresa, a fim de verificar se o capital social existente foi ou não um subterfúgio para que se ausentassem de responsabilidades.

CONCLUSÃO

A desconsideração da personalidade jurídica é e continuará sendo objeto de muitos debates judicias. De uma lado credores buscando a adimplência, de outro, devedores buscando demonstrar a boa-fé e infelicidade de um negócio frustrado.

Nesse embate, de modo geral, para ser aplicada a desconsideração da personalidade jurídica é preciso que haja a demonstração de dois requisitos: (1) desvio de finalidade caracterizado pelo uso abusivo fraudulento (teoria maior subjetiva) ou (2) confusão patrimonial, isto é, se inexistir, no campo dos fatos, separação entre o patrimônio da pessoa jurídica e o dos seus sócios (teoria maior objetiva).

Tal encargo recai sob aquele que requer a desconsideração, razão pela qual o pedido deve estar fundamento em situações fáticas que demonstrem a existência de dolo dos administradores no sentido de fraudar seus credores.

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REFERÊNCIAS

1 SCANLAN, G. “The Salomon Principle”, in Company Layer (2004), volume 25, n.8, p. 196

2 DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil, vol. 1. 18ª ed. Salvador: Juspodivm, 2016, pg. 522.

3 Idem, pg. 396.

4 BIANQUI, Pedro Henrique Torres. Desconsideração da Personalidade Jurídica no Processo Civil – Coleção Theotônio Negrão. 1a Ed. São Paulo: Malheiros, 2011

5 Apelação Cível n˚ 9.247, 4a Câmara Cível. Revista dos Tribunais 238/393.

6 Conclusão adotada por Walfrido Jorge Warde Jr. (in Responsabilidade dos sócios. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 187 e ss) e por Fredie Didier Jr (in Curso de Processo Civil. Salvador: Juspodivm, 2016, pg. 522)

7 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil: parte geral. Vol. 1, 5a ed. São Paulo: Saraiva, 2012, pg. 365.

8 Idem. Pg. 365/366.

9 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. Vol 1. 29a ed. São Paulo: Saraiva, 2012, pg. 130.

10 http://www.sebraesp.com.br/index.php/163-produtos-online/financas/publicacoes/artigos/6755oqueee... como-definirocapital-social-de-minha-empresa

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