DIREITO À RESTITUIÇÃO DE VALOR DE ICMS PAGO A MAIOR EM CONTAS DE LUZ/ENERGIA: UM IMPASSE ENTRE O DIREITO DO CONSUMIDOR E A SAÚDE DAS FINANÇAS PÚBLICAS

1. INTRODUÇÃO

Muitos brasileiros estão sendo constantemente lesados pelo Estado pelos altos impostos cobrados sem que sejam revertidos os devidos benefícios. Qualquer usuário dos serviços públicos, seja compulsório ou não, percebe que o valor que pagamos em nada reflete o serviço prestado.

A questão a ser analisada no presente artigo tem por finalidade demonstrar qual é o atual cenário jurisprudencial quanto a cobrança do ICMS por parte das fornecedoras de energia elétrica, em especial no Estado do Paraná, a fim de demonstrar em que medida o direito dos cidadãos se sobrepõe ao do Estado e vice-versa.


2. CONCEITO DE ENERGIA

É notório que a energia elétrica, para fim jurídico-tributário, é considerada mercadoria nos exatos termos do artigo 155, parágrafo 2º, alínea “b” da Constituição Federal. Além disso, o Código Civil é taxativo em afirmar que a energia é bem móvel por ficção jurídica, nos termos de seu artigo 83, I.

Assim a energia elétrica é uma mercadoria, suis generis, que circula.

Ao analisarmos a fatura de luz do Estado do Paraná, cuja prestadora é a COPEL, temos que os seguintes itens são cobrados:

1) Energia: que reflete efetivamente o que foi consumido em kW/h;

2) Distribuição: referente aos custos de envio da energia da hidroelétrica, ou outra geradora, até o ponto de consumo;

3) Transmissão: referente aos custos de manutenção da rede de fios; e

4) Tributos: compreendendo o ICMS, PIS-PASEP e COFINS.

A Legislação Estadual, qual seja, a Lei 11.580/96, que instituiu a Lei Orgânica do ICMS, nos traz a seguinte previsão:

Art. 2º O imposto incide sobre:

I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

Assim, não há nada de ilegal ao incidir o ICMS sobre o “item 1”, qual seja, a energia efetivamente consumida, já que se trata de mercadoria efetivamente entregue. O problema reside ao efetuar a cobrança do ICMS sobre a distribuição (TUSD) e sobre a transmissão (TUST) da energia, já que, transmitir e distribuir não fazem ocorrer o fato gerador.

Tal entendimento decorre da análise do art. 5º da referida Lei Estadual:

Art. 5º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

II - do fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias por qualquer estabelecimento;

IV - da transmissão de propriedade de mercadoria, ou de título que a represente, quando a mercadoria não tiver transitado pelo estabelecimento transmitente;

Quanto ao momento da efetiva transmissão da propriedade, nos socorre a Resolução nº 414/2010 da ANEEL ao estipular que:

Art. 14. O ponto de entrega é a conexão do sistema elétrico da distribuidora com a unidade consumidora e situa-se no limite da via pública com a propriedade onde esteja localizada a unidade consumidora (...)

Desta forma, o ponto de entrega da energia elétrica, qual seja o relógio medidor, foi escolhido pela legislação para se definir o momento a partir de qual a energia ingressa no estabelecimento, vindo a ser efetivamente individualizada e consumida, dando ensejo à cobrança.

Tal entendimento se coaduna com o disposto no art. 493 do Código Civil:

Art. 493. A tradição da coisa vendida, na falta de estipulação expressa, dar-se-á no lugar onde ela se encontrava, ao tempo da venda.


3. LEGALIDADE DA COBRANÇA DO ICMS

Desta forma, pairou no ordenamento o questionamento quanto a legalidade da incidência do ICMS em face das taxas TUSD, TUST.

Num entendimento preliminar, nossa Corte da Cidadania (STJ) a princípio passou a julgar pela ilegalidade da cobrança. Confira-se:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE. PRECEDENTES. CONSUMIDOR FINAL. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. ESPECIAL EFICÁCIA VINCULATIVA DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO RESP 1.299.303/SC. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD). INCIDÊNCIA DA SÚMULA 166/STJ. PRECEDENTES. 1. Discute-se nos autos a possibilidade de o contribuinte pagar ICMS sobre os valores cobrados pela transmissão e distribuição de energia elétrica, denominados no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). 2. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.299.303-SC, DJe 14/8/2012) que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica. 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, nos casos de discussão sobre a cobrança de ICMS, a legitimidade passiva é do Estado, e não da concessionária de energia elétrica. Precedentes. 4. A Súmula 166/STJ reconhece que "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). Precedentes. Embargos de declaração acolhidos em parte, sem efeitos infringentes, tão somente para reconhecer a legitimidade ativa ad causam do consumidor final. EDcl no AgRg no REsp 1.359.399/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/08/2013, DJe 06/09/2013

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE. PRECEDENTES. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD). INCIDÊNCIA DA SÚMULA 166/STJ. PRECEDENTES. 1. Discute-se nos autos a possibilidade de o contribuinte pagar ICMS sobre os valores cobrados pela transmissão e distribuição de energia elétrica, denominados no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). 2. A jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, nos casos de discussão sobre a cobrança de ICMS, a legitimidade passiva é do Estado, e não da concessionária de energia elétrica. Precedentes. 3. A Súmula 166/STJ reconhece que "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). Precedentes. Agravo regimental improvido. AgRg no REsp1.359.399/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe 19/06/2013

PROCESSO CIVIL - TRIBUTÁRIO – AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL - COBRANÇA DE ICMS COM INCLUSÃO EM SUA BASE DE CÁLCULO DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - TUSD - INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS - IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTES. 1. É firme a Jurisprudência desta Corte de Justiça no sentido de que não incide ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição de energia elétrica, já que o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, ou seja, no momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância não consolidada na fase de distribuição e transmissão. Incidência da Súmula 166 do STJ. Precedentes jurisprudenciais. 2. Agravo regimental não provido. AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe 11/06/2013

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO. UTILIZAÇÃO DE LINHA DE TRANSMISSÃO E DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. ICMS SOBRE TARIFA DE USO DOS SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL. 1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica, incidindo, in casu, a Súmula 166/STJ. Dentre os precedentes mais recentes: AgRg nos EDcl no REsp 1267162/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24/08/2012. 2. A Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 1.299.303/SC, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 14.8.2012, na sistemática prevista no art. 543-C do CPC, pacificou entendimento no sentido de que o usuário do serviço de energia elétrica (consumidor em operação interna), na condição de contribuinte de fato, é parte legítima para discutir a incidência do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica ou para pleitear a repetição do tributo mencionado, não sendo aplicável à hipótese a orientação firmada no julgamento do REsp 903.394/AL (1ª Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26.4.2010 - recurso submetido à sistemática prevista no art. 543-C do CPC). 3. No ponto, não há falar em ofensa à cláusula de reserva de plenário (art. 97 da Constituição Federal), tampouco em infringência da Súmula Vinculante nº 10, considerando que o STJ, o apreciar o REsp 1.299.303/SC, interpretou a legislação ordinária (art. 4º da Lei Complementar nº 87/96). 4. Agravo regimental não provido. AgRg no REsp 1278024/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013

PROCESSO CIVIL - TRIBUTÁRIO - AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL - COBRANÇA DE ICMS COM INCLUSÃO EM SUA BASE DE CÁLCULO DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - TUSD - INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS - IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTES. 1. É firme a Jurisprudência desta Corte de Justiça no sentido de que não incide ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição de energia elétrica, já que o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, ou seja, no momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância não consolidada na fase de distribuição e transmissão. Incidência da Súmula 166 do STJ. Precedentes jurisprudenciais. 2. Agravo regimental não provido. STJ - AgRg no REsp: 1075223 MG 2008/0161184-5, Relator: Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento: 04/06/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/06/2013.

Diante deste panorama, uma enxurrada de decisões ingressou no judiciário contestando a cobrança do ICMS no caso em análise, levando a inúmeras decisões liminares suspendendo a cobrança dos referidos valores.

Isso acordou o leão, que viu esvaindo sua fonte de recurso tão preciosa e pela qual nenhum trabalho precisava realizar.

Desta forma, como já ocorreu com a questão da inconstitucionalidade da imposição de multas pela URBS em Curitiba, na qual o Tribunal local modulou os efeitos da decisão para “não quebrar o Estado”, perpetuando a ilicitude em prejuízo dos cidadãos, parece que nossas Cortes vêm cedendo à pressão política, passando entender que as taxas são devidas ao argumento de que o preço final “engloba custos inerentes à operação de produção e distribuição” (ex vi TJ/PR, Processo: 1623222-7, Relator(a): José Hipólito Xavier da Silva, Data do Julgamento: 01/02/2017, Publicação: DJ: 1964 06/02/2017).


3.1. SUSPENSÃO LIMINAR DAS AÇÕES

Mais uma vez, sob o pretexto da saúde das finanças públicas, decisões em sede de Processos de Suspensão de Liminar foram conseguidas a fim de suspender a maioria das decisões liminares concedidas, possibilitando o Estado continuar cobrando os valores de ICMS, ainda que contrariamente ao decidido pelo STJ.

Por todos, veja-se o que decidiu o Órgão Especial do TJ/PR:

"AGRAVOS. SUSPENSÃO DE LIMINARES IMPEDITIVAS DA COBRANÇA DE ICMS SOBRE PREÇO DE ENERGIA ELÉTRICA INTEGRADO PELOS MONTANTES COBRADOS A TÍTULO DE TUST E TUSD (TARIFAS DE USO DOS SISTEMAS DE TRASMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA). SUPRESSÃO DE ARRECADAÇÃO QUE CONTRARIA O INTERESSE PÚBLICO POR IMPACTAR FORTEMENTE AS CONTAS DO ESTADO. RISCO DE GRAVE LESÃO À ECONOMIA PÚBLICA. NECESSIDADE DE PACIFICAÇÃO DA CONTROVÉRSIA ACERCA DA POSSIBILIDADE DE COBRANÇA ESCORADA NO § 9º DO ART. 34 DO ADCT. APARENTE INSUFICIÊNCIA DO ENTENDIMENTO SEDIMENTADO PELA SÚMULA Nº 166 DO STJ, POR NÃO ESTAR A COBRANÇA FUNDAMENTANDA NA REALIZAÇÃO DE FATO IMPONÍVEL PELA CIRCULAÇÃO DA ENERGIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO CONTRIBUINTE, SENÃO NA CONSIDERAÇÃO DE TODOS OS CUSTOS COMO COMPONENTES DO VALOR FINAL DA OPERAÇÃO. AGRAVOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS." Agravo nº 1.475.643-5/12, Órgão Especial, Rel. Des. Paulo Roberto Vasconcelos, eDJ nº 1788 de 28.04.2016.

A análise o interesse público, ao que parece, ficou restrita à análise do interesse do Estado.

Para “pacificar” a questão foi instaurado o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas de nº. 1537839-9 (0016464-25.2016.8.16.0000), a fim de que o Tribunal local defina um posicionamento que deverá ser seguido, ao menos, até a questão ser levada ao STJ.

Enquanto isto não ocorre as ações que discutem a ilegalidade da cobrança estão sendo suspensas até o julgamento do referido Incidente (ex vi SUSPENSÃO DE LIMINAR Nº 1.628.256-3/TJ-PR).


3.2 NOVO POSICIONAMENTO DO STJ

Ocorre que o STJ, que antes mantinha entendimento pela ilegalidade da cobrança, possou, a partir de 2017, a adotar um novo posicionamento, entendendo que a as tarifas de transmissão e distribuição compõe o preço final, razão pela qual é legal a incidência do ICMS. Confira-se:

TRIBUTÁRIO. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). INCLUSÃO. 1. O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas - entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) - compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996. 2. A peculiar realidade física do fornecimento de energia elétrica revela que a geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o preço total da operação mercantil, não podendo qualquer um deles ser decotado da sua base de cálculo, sendo certo que a etapa de transmissão/distribuição não cuida de atividade meio, mas sim de atividade inerente ao próprio fornecimento de energia elétrica, sendo dele indissociável. 3. A abertura do mercado de energia elétrica, disciplinada pela Lei n. 9.074/1995 (que veio a segmentar o setor), não infirma a regra matriz de incidência do tributo, nem tampouco repercute na sua base de cálculo, pois o referido diploma legal, de cunho eminentemente administrativo e concorrencial, apenas permite a atuação de mais de um agente econômico numa determinada fase do processo de circulação da energia elétrica (geração). A partir dessa norma, o que se tem, na realidade, é uma mera divisão de tarefas - de geração, transmissão e distribuição - entre os agentes econômicos responsáveis por cada uma dessas etapas, para a concretização do negócio jurídico tributável pelo ICMS, qual seja, o fornecimento de energia elétrica ao consumidor final. 4. Por outro lado, o mercado livre de energia elétrica está disponibilizado apenas para os grandes consumidores, o que evidencia que a exclusão do custo referente à transmissão/distribuição da base de cálculo do ICMS representa uma vantagem econômica desarrazoada em relação às empresas menores (consumidores cativos), que arcam com o tributo sobre o "preço cheio" constante de sua conta de energia, subvertendo-se, assim, os postulados da livre concorrência e da capacidade contributiva. 5. Recurso especial desprovido.STJ - REsp: 1163020 RS 2009/0205525-4, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 21/03/2017, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/03/2017


4. CONCLUSÃO

Vivemos hoje uma insegurança jurídica quanto aos direitos efetivamente existente para os contribuintes, pois ao Estado está sendo dada a oportunidade de errar, de cobrar indevidamente, de prestar serviços de baixa qualidade, mas quando se questiona a sua responsabilidade a saída está na quebra de suas finanças.

Tal cenário certamente traz consequências negativas tanto a imagem do judiciário quanto a já abalada reputação do setor político, envolvido em tantas corrupções como evidenciado pela mídia ultimamente.

Quanto à questão do ICMS, ao menos no Estado do Paraná, aguarda-se o julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas de nº. 1537839-9 (0016464-25.2016.8.16.0000), enquanto isso os processos que discutem o tema tendem a ficar suspensos. Continuaremos pagando, mesmo sabendo que é indevido.

O STJ, entretanto já demonstrou seu entendimento, de que considera legal a cobrança do ICMS.

O futuro, desta forma, não nos parece muito promissor, pois, pela experiência em outros processos semelhantes, ao que tudo indica, irá ser decididos pela possibilidade da cobrança.

No Comments Yet.

Leave your comments